论我国反垄断法对特许经营限制竞争行为之规制

特许经营限制竞争行为的法律规制是我国反垄断立法所面临的一个崭新而富有意义的课题。特许经营中的限制竞争行为主要有六种具体表现形式，对其规制首先要明确立法的指导思想，其次要选择适当的立法模式，明确列举特许经营中被禁止的限制竞争行为，建立特许经营的豁免制度。

　　一、特许经营中限制竞争行为的现实表现

　　特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动．并向特许人支付特许经营费。特许经营的根本法律特征表现在：第一，特许经营的核心是特许权的许可使用。特许权是一组复合的使用许可权，主要是商标、商号、专利、商业秘密、经营诀窍等知识产权以及产品经销权、经营模式及其组合的使用许可。第二，特许经营的本质是以特许人的特许权授予为前提，对被特许人行使持续的监督、控制权的合同行为。第三，特许经营以特定的经营体系或经营模式为表现特征。从上述特许经营的法律特征来看，特许经营当事人之间存在着控制与被控制的关系，如果控制过当则有可能引起限制竞争的问题。

　　因为特许经营建立在特许人享有的一整套知识产权之上，而知识产权是一种合法的垄断权．存在滥用的可能，因此特许经营可能产生限制竞争的效果。具体而言．特许经营中的限制竞争行为主要有：

　　1．搭售。即特许人为了通过向被特许人出售产品或原材料获得收益，或基于保护其经营品牌的需要．强制性地要求被特许人只能从特许人处或从特许人指定的供应商处采购商品或原材料，而这些原材料和商品均不附有专利因素。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，被特许人因此丧失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，失去了部分商业赢利机会。搭售造成被特许人失去了许多选择的机会，从而限制了竞争，对商业活动造成不利后果，因此在许多国家被法律所禁止。

　　2。固定转售价格。特许人为了扩大其产品或服务的出售，防止被特许人之间的竞争，往往推行固定价格政策。固定价格实际上就是价格控制，即特许人通过签订价格协议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许被特许人自行确定价格，或者被特许人要对价格进行变动，必须经过特许人的同意。

　　3艮制销售区域。特许人授予被特许人区域独占权，在该区域内不再指定其他被特许人经营业务，同时被特许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动，不得擅自在其他区域经营。这与横向限制协议中的划分市场行为十分相似，即竞争者之间分割地区、客户或者产品市场。划分市场协议的合理性在于其使得生产和销售更有效率，形成规模经济，降低销售成本。并节省运输费用，但在某些方面，它比固定价格更能影响竞争，它通过消除竞争者，剩下唯一的经营者。从而影响竞争。地域限制条款属于违法，原因在于其“可能会导致市场的人为分割，妨碍市场一体化，妨碍资源自由流通和更大范围的自由竞争”。

　　4．排他性交易。即特许人要求被特许人只能购买、经营特许人认可或指定的某些产品或服务，而不能购买其他产品或接受其他服务。与搭售一样，被特许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好服务的选择权。

　　5．竞争业务的限制。即特许人为保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有被特许人利益，维持特许人或者现有被特许人的现有利润水平，要求被特许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间。有时还延至合同终止后的一段时期，不仅包括被特许人直接从事某种业务。还包括间接从事某种业务但对特许体系内的其他被特许人形成竞争的活动。竞争业务限制的主要目的是保护企业的商业秘密和竞争优势。原则上可由特许人与被特许人自由协商约定，但如果超过一定的限度则属于对契约自由的滥用。
6．整批授权交易。由于交易成本过高。特许人一般都不会单独转让核心知识产权。而是把与企业经营的一系列无形资产如商誉、经营诀窍整批授权被特许人使用，以节省交易成本，提高交易效率。在此情形下，特许人一概强制买方只能就整批交易的不同组合而选择，那么这种整批交易便和搭售一样对竞争造成影响。如果整批授权中包括了一些不必要的或早已超过保护期的专利。而特许人强制被特许人接受其安排，则有妨碍竞争之虞。

　　二、特许经营中限制竞争行为的合理性及反垄断法规制之必要性

　　限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争或造成上述结果的行为。一般限制竞争行为均是各国立法管制的对象。特许经营限制竞争行为是特许人通过协议限制被特许人的贸易和经营自由的行为，与一般限制竞争行为有明显区别。具有一定的合理性和积极意义，为各国法律有限度地允许。特许经营的特点在于向被特许人提供一套与产品或者服务相关的特殊知识产权。而知识产权本身就是一种垄断权，这一垄断权利为各国反垄断法所允许和宽容。此外，基于特许经营本身的特殊性，特别是维护整个特许经营体系的统一性，特许人为保持特许经营体系的质量和信誉。客观上需要对被特许人的活动，如专利实施、商标使用、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理。形成所谓的对被特许人经营活动的限制，这种限制有其必要性和合理性。

　　主要表现在：其一，有利于维护特许体系的统一；其二．可以加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，真正实现有效竞争；其三，可以提高消费者利益，使消费者获得质量优良、价格合理的商品。限制性条款通过约束被特许人的经营活动，使消费者在某个特许体系的任-JJH盟店中都能获得品质如一的商品或者服务。所以，虽然从形式上来看，特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神相悖，但是它具有一定的合理性，作为反垄断法的例外，经常为法律所允许。

　　不过。实践中限制性条款的合理性应当具备以下基本条件：限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益。客观上存在合法利益并且有通过限制进行保护的必要。限制没有损害公共利益，没有滥用权利，不能干涉他人的正当经营活动，不能损害对方特别是被特许人利益，等等。例如。在搭售方面，如果搭售是出于善意地保护搭售商品的良好品质和商誉。或者是必要的安全考虑。或者是只有搭售才能达到避免混淆和欺诈或避免泄露商业秘密等合理的目的。则此种搭售可以得到反垄断法的豁免。如果搭售行为是为了达到制造市场进入壁垒、逃避价格管制、推销滞销商品或者是暗中给予价格折扣等不合理的目的。则属于违法行为l5l。在价格限制方面，价格一致性本身就是维护特许经营体系统一性的一种重要方式。因此。各国法律均规定特许人有权向被特许人就经营的产品或服务项目的转售价格提出建议。只要特许人没有以强制手段迫使被特许人执行其建议的价格。特许人就转售价格与被特许人协商、解释自己的观点，包括劝告、敦促和争论等都不属于违法行为昀。

　　如前所述，特许经营中的限制性条款必须具备合理性，否则将属于违法的限制行为。那么，鉴于特许经营中的限制竞争行为可能超出合理的范围而产生某些弊端。因此反垄断法又必须对这些行为加以规制。反垄断法要从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制性条款需要进行法律规制。而且，对限制性条款予以规制也是经济快速发展的客观要求。

　　在特许经营中，享有特许权的一方往往在技术、经营实力等方面具有经济优势地位。而且可以在多方面直接控制被特许人，其行使权利时若超出法律和道德所规定的范围，则会形成滥用经济优势地位和知识产权等特许权的垄断，从而对自由竞争进行限制。影响正常的市场竞争。

　　三、对我国反垄断法规制特许经营限制竞争行为的立法建议

　　1． 明确立法的指导思想

　　在指导思想上应该处理好两个方面的关系：第一，处理好吸收外国经验与立足中国国情的关系无论是反垄断法的制定还是以后制定专门的特许经营法，都应该充分认识市场经济的共同规律及其运行的一般要求，广泛借鉴、吸取各国尤其是欧美国家关于特许经营立法、理论和学说以及司法实践的先进经验，建立与世界各国基本相同的反垄断和特许经营制度。同时，根据我国的特殊国情和市场发育水平，对我国立法和司法的成功经验进行分析、研究，制定出切合中国实际的法律法规，特别要防止国际特许经营中的企业集团滥用知识产权获得高额的垄断利益，注意保护我国民族工业和国家经济安全以及消费者利益。第二，处理好特许经营系统和消费者之间的利益关系。特许经营对消费者的利益会产生积极或消极的影响：一方面，特许经营可以使特许人优秀的经营方法和技术被广泛应用，提高了为消费者服务的水平，被特许人在特许人指导下的标准化经营，使消费者无论在哪里都能接受到标准化的产品和服务。另一方面，在特许人力量薄弱的情况下，被特许人与供应商交易时处于不利地位，可能在销售产品的价格上给消费者带来不利的影响；特许人滥用特许权而产生交易上的不稳定，也给消费者带来不良影响。我国立法可借鉴欧盟竞争法的做法，对消费者利益予以特别关注。
 

2．选择适当的立法模式

　　一方面．明确将特许经营纳入我国反垄断立法的范畴，用反垄断法规制特许经营中的限制竞争行为。世界各国特许经营立法总体上存在两种模式，一种是以美国为典型的独立的特许经营立法，另一种是在相关法律中对特许经营作专门规定，如欧盟在竞争法中规定特许经营相关问题。我国用反垄断法来规制特许经营中的限制竞争行为较为适宜。特许经营具有相当高的经济功能，很有可能产生限制竞争的负面影响。因此，无论从实际需要还是从各国实践经验来看，都有对特许经营进行反垄断法规制的必要目前．世界各国针对特许经营制定一部系统的专门法律的情况较少，大多是在相关法律中加以规定．并且主要是针对特许经营合同、信息披露、限制竞争等特定内容加以规定。在此方面，欧盟的立法值得我们借鉴。即采取一般禁止与豁免程序相结合、集体豁免与单独豁免相结合的体制模式，还设立豁免撤消制度和异议程序作为豁免制度的补救措施，一起构成一个完整的法规体系。

　　另一方面，立法上应当坚持严厉与宽容相结合的原则。由于特许经营在我国发展较晚，需要一个宽松、有利的生存空间，反垄断法对其规制应当借鉴西方一些国家的经验，采取较为宽容、温和的原则，避免采用过于严苛的标准。具体而言，欧盟的法律制度设计对我国的立法有较好的借鉴意义。就特许经营发展的状况与国家对它的态度而言，我国目前的情况与20世纪80～90年代的欧共体更为接近。在立法模式上，欧盟除了在《欧盟条约》第85条中给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营的(4087／88号法规》和(2790／1999号条例》，对特许经营中的各种限制性条款的反垄断法效力作了详尽规定。这样可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性．使当事人、执法机关和法院能明确法律许可、禁止和豁免何种行为，也增强了法律的可操作性．简化了执法程序，降低了执法成本。我国在制定相关法律时，一定要充分考虑到我国行政机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，以方便当事人高效率地行使自己的权利，降低法律风险并避免违法。目前，我国处于制定反垄断法的关键时刻，应该按照严厉与宽容相结合的思路，设计特许经营的法律规范并以其指导司法实践，使《反垄断法》的原则性规定和国务院的政策性规定相结合，对特许经营中的垄断标准和豁免情形做出原则性规定，使反垄断法不偏不倚，既可避免因严厉而伤及高效率的企业，造成市场上的过度竞争；又可避免因温和而放纵对一些限制性条款的禁止，造成市场上的竞争减少。

　　3．具体制度的建构

　　第一，明确列举特许经营中被禁止的限制竞争行为。对于特许经营至关重要的限制竞争问题，目前我国还没有任何法律加以规范。反垄断法对特许经营的规制重点可以概括为两点：一是确立判断限制性条款合法与否的法定原则，二是明确列举出法律禁止的过度限制性条款。这些被禁止的限制性条款或行为主要应包括：特许人与被特许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经营协议，这种协议无疑将可能极大地损害竞争格局和消费者利益：限定被特许人只能销售特许人的产品并拒绝指定由被特许人提议的其他企业作为制造商，这种阻碍非出于保护其知识产权、维护特许体系的同一和声誉的正当理由；禁止被特许人在协议期满后并在技术秘密公开的情况下使用该技术秘密；限定被特许人不得对特许权中的各项具体知识产权提出异议：限定被特许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象：特许人不允许被特许人从第三方购买同等质量的产品；特许人在没有正当理由的情况下．反对被特许人以合理市场价格将加盟店转让给符合加盟条件并愿继续经营的第三人；特许人限制被特许人提供的产品或服务的价格，但提供给被特许人的参考价格不在此限；其他违反合法原则的限制性条款。

　　第二，建立特许经营的豁免制度。豁免制度是反垄断法的一项特殊制度．即在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在而不予追究特许经营的特许人和被特许人在市场中所处生产流通环节不同．双方通常处于不同的市场层次，且订立特许合同以便利商品或服务的销售，完全符合垂直限制协议的特征．可能产生限制竞争的效果。

　　但由于特许经营的某些限制性条款具有合理性，应当予以豁免在特许经营的反垄断问题上．可以从我国的实际需要出发，借鉴国外先进理论，确定我国豁免制度的立法形式和具体内容。对为维护特许经营统一性所作的合理性行为予以豁免．同时对滥用特许权情况做出原则性规定，进而通过修订现有法规，对滥用特许权做出具体规定。我国反垄断法对特许经营适用豁免制度应借鉴欧盟立法模式，采用类型豁免．即将特许经营作为豁免范围内的限制竞争协议中的一类．确立特许经营限制性条款的违法条款与合法条款．根据一定事由将一些具有反竞争效果的行为从反垄断法的禁止规定中排除出去。但应坚持以下三项原则：(1)合理性原则．即特许经营合同中的限制性条款是为了维护和发展特许经营制度、确保特许经营效率所必要的；(2)竞争性原则．即特许经营中的限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性；(3)消费者利益原则．即特许经营中的限制性条款是为了在最大程度上维护消费者的利益。这三项原则既是特许经营中限制性行为得以“豁免”的原因，也是用来判断是否为滥用特许权行为的标准。豁免制度的适用范围宜采用概括与列举相结合的体例，使法律在运用中既具有灵活性又具有操作性。
 

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