关于反垄断法的性质基本特征与地位探析

反垄断法作为规制行为人在特定市场上排除或限制竞争行为的法律，其在性质上属于经济法。反垄断法主要具有典型的国家干预性、整体利益本位性、经济政策性、调整方法的综合性以及实体法与程序法一体性等基本特征。反垄断法是经济法的核心部分之一，是我国社会主义市场经济法律体系不可缺少的重要组成部分。

反垄断法是通过规制特定主体(或行为人)在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。反垄断法在不同的国家有不同的称谓，这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。具体地说，反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”，在德国被称为“反限制竞争法”，在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，在英国被称为“垄断与限制竞争法”，在法国被称为“价格和竞争自由法”，在欧盟被称为“竞争法”，在我国台湾地区被称为“公平交易法”，而在我国正在进行的反垄断立法中直接采用了“反垄断法”的称谓。

然而，反垄断法的性质为何?它有哪些基本法律特征?它在整个法律体系中具有何种地位?这些问题法学界尚存一定的争议，笔者拟就上述三个问题发表一点浅见，权作引“玉”之“砖”。

一、反垄断法的性质

市场经济是商品经济的高级形式或阶段，而商品经济离不开竞争，正是企业即经营者之间的竞争推动人类社会经济的繁荣，因此可以说，市场经济就是竞争经济。然而，竞争与垄断是对立的，也是统一的，正如马克思在《哲学的贫困》中指出的那样：“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单纯的反题，相反，它是一个真正的合题。”

企业之间在市场上竞争的结果是使生产和资本集中，当集中发展到一定程度就会形成垄断，而垄断反过来限制甚至扼杀竞争。同时，在竞争过程中，一个或数个企业为牟取更大的利润和更有利的生存空间总是采取各种不正当竞争手段扰乱市场秩序或采取排除、限制竞争的手段来破坏自由、公平的竞争秩序，这些非法措施的运用既妨碍建立统一、开放和自由的市场，又损害了合法正当竞争的经营者以及广大消费者的利益，进而损害一国的整体经济和社会公共利益。对于上述市场经济的缺陷，仅靠市场本身这种“无形之手”是无法解决的，只能用国家干预这种有形之手来调节和矫正失灵或者说瘫痪的市场。

具体地说，就是要用国家的法律干预来主动地对失灵的市场进行调节和干预，打击乃至消除市场上排除、限制竞争的不法行为和不正当竞争行为，从而使市场由混乱、瘫痪重归于有序、顺畅，从而保护合法正当竞争者的利益和广大消费者的利益，进而推动一国经济稳定、协调、有序、快速地向前发展，而反垄断法与反不正当竞争法正是实现国家调节失灵市场的具体法律手段。

对市场失灵或瘫痪的调节和矫正，传统的以契约自由、人格平等和所有权绝对为基本原则和以个人利益为本位的民法是无能为力的，此时就需要一种新的法律来担负起此项历史使命，这种新的法律就是经济法，经济法作为重要的独立法律部门，是公私法融合的产物，其以社会整体利益为本位，本质在于国家对经济的干预和调节，调整手段是以公法手段为主的综合性手段，所有这些在国内法学界已成共识。而反垄断法作为规制排除、限制竞争行为的实体法和程序法的总和，是国家干预和调节市场运行秩序的基本法律，其具备经济法的一切属性和特征。因此，反垄断法在性质上属于经济法。具体而言，其属于经济法中的市场管理法或市场运行调控法。
二、反垄断法的基本法律特征

反垄断法作为一种典型的经济法，当然会具有经济法的基本特征，如经济性、政策性、社会整体性、行政主导性和综合性等，但反垄断法在体现经济法基本特征的具体形式等方面呈现出自己的特色，使其与经济法的其他部分判然有别。具体而言，反垄断法主要有以下特征：

(一)最典型地体现了国家N-经济的干预资本主义发展到垄断阶段以后，市场上的激烈竞争最终导致生产与资本的进一步集中，最后形成了垄断，垄断组织滥用垄断力进行排除、限制竞争的非法活动，并大肆吞并和盘剥中小企业和广大民众，引发了深刻的阶级或阶层矛盾，并造成市场秩序的混乱。对此，传统的经济生活的唯一调整者民法一筹莫展。此时，反垄断法就成了美国等资本主义国家主动干预经济的有力武器，正是凭借这个武器对市场上排除、限制竞争的禁止和消除，才使市场重归于自由与公平的良好秩序，从而推动资本主义经济继续在竞争中向前发展。

(二)以捍卫整体利益为本位

法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。而经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。①作为经济法的典型代表，反垄断法正是通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。当然，反垄断法在捍卫了整体利益的同时，通常也就捍卫了国家利益和大多数个体利益。正象许多学者和著述所指出的那样，反垄断法所保护的是代表人民大众整体利益的竞争机制和秩序，而非竞争者个体。

(三)具有明显的经济政策性

反垄断法的经济政策性主要体现在以下两个方面：首先，反垄断法的制定和修改要充分体现国家的经济政策，尤其是竞争政策和产业政策。其次，反垄断的执法和司法活动通常也要反映一个国家在特定时期的经济政策，从而具有较大的灵活性，以致于同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。正如有的学者所指出的那样：“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国。在不同时期对反垄断法的执行力度力度也是不一样的。”【正是因为反垄断法有明显的经济政策性。因此许多学者将其界定为竞争政策法。

(四)是以综合性的调整方法来调整竞争关系的竞争政策法

经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业)的企业、发布禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。
 

同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。

(五)是实体法与程序法的统一体

反垄断法是由反垄断实体法和反垄断程序法两部分组成。其中，反垄断实体法为反垄断法的主体内容，它是对排除或限制竞争的状态和行为的规制，主要包括禁止严重限制竞争的垄断协议即横向和纵向垄断协议、禁止具有市场支配地位的企业即经营者滥用垄断力、对大企业合并的监控以及反垄断法适用除外的领域等几部分。在我国，还应当包括禁止行政性垄断制度。而反垄断程序法从广义上讲包括两部分，一部分是关于反垄断主管机构执行反垄断法的行政程序，如对大企业合并的监控程序、对企业之间横向垄断协议即卡特尔协议的登记或批准程序；另一部分是在适用反垄断法实体规范过程中产生的诉讼程序，如对反垄断主管机构的禁令不服向有关法院提起诉讼的程序、反垄断主管机构以及部门为被告提起的诉讼程序，以及反垄断主管机构要用准司法程序审理案件的程序等等。对于反垄断法的法规范体系，有学者认为，“除涉及垄断与限制竞争的实体法规范外，还包括行政法规范和反垄断的程序法规范。后两种规范的调整对象至为明显：行政法规范是调整反垄断法执行机构的组织关系和它在职权行使中产生的行政管理关系；程序法规范是调整因适用反垄断法实体法规范而产生的诉讼关系。这两部分法规范严格说是不属于反垄断法范畴，因为它们只能被看作是规定在反垄断法中的行政法和诉讼法。”[61笔者对此不敢苟同，笔者认为，经济法包括反垄断法本身是公、私法融合的产物，“诸法合体”为其本色，并且公法与私法规范已经交织、融合在一起，形成一个不可分割的体系严密的统一体，人为地割裂反垄断法的规范的结果会导致否认经济法作为一个独立法律部门的地位的结果。另外，就反垄断法的诉讼程序而言，其具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼乃至刑事诉讼的特点。如德国《反限制竞争法》规定，对联邦卡特尔局作出的禁止企业合并的决定，企业或企业联合组织可以直接向位于柏林(20010年以后为波恩)地区的上诉法院上诉等，这种诉讼程序与传统的民事、行政乃至刑事诉讼程序已截然不同，可以认为是专属于反垄断法的特殊程序规范，这种程序规范与反垄断法实体规范已经结合成不可分割的统一整体。正因如此，笔者认为，反垄断法是反垄断实体法与反垄断程序法的统一体。

三、反垄断法的地位

反垄断法作为规制排除、限制竞争状态与行为，进而调整竞争关系的经济法，在一些发达的市场经济国家都拥有举足轻重的地位。如在美国，作为现代反垄断法的标志性法律的《谢尔曼法》被誉为“自由经济大宪章”，在德国，《反限制竞争法》被称为社会市场经济制度的“基本法”，是“促进和维护市场经济的最重要的基础之一”，属于“市场经济程序的总纲”范围。tS]~E日本，《禁止垄断法》被公认为在经济法体系中占有基本的或核心的地位，是经济法体系中的原则法和一般法，是日本的经济宪法。

综上所述，几个主要市场经济国家尽管在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但在它们表达的实质内容上大同小异，即反垄断法是保障市场经济顺畅、有序、健康运行的经济宪法，在各国市场经济法律体系中具有不可替代的举足轻重的地位。

在我国，最高人民法院院长肖扬在2005年9月4日至10日召开的第22届世界法律大会的发言指出，近期内在经济法领域要制定反垄断法、反倾销法、反补贴法等经济法律，以构建完整、和谐的社会主义市场经济法律体系。①可见，近一、二年内(2006年或2007年)将要制定和出台的反垄断法在性质上属于经济法，是经济法几大支柱之一，是市场运行法的重要组成部分，它同样将成为促进和保障我国市场经济协调、有序、健康发展的最基本、最重要的法律武器，是我国社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。
 

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