“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究

西方国家针对证人出庭问题主要以三项制度加以保障：一是对质权制度，二是传闻法则，三是直接原则。三者既有联系，又有区别。其中，对质权（又称“眼球对眼球的权利”）尤其受到青睐。但国内学者对上述三项制度的 历史 渊源、具体内容及法治精髓的认识都处于模糊阶段，尤其是对于三者关系的认识依然暧昧，对于究竟以何种制度解决我国证人出庭问题缺乏清醒的意识。因此，本文拟以对质权为中心，对其历史渊源进行考察，对其制度内容进行梳理，对其与另外两项制度的联系与差别进行比较，对其法理精神进行探究，以期对 中国 刑事法治建设提供知识的助益。 一、对质权的起源

　 （一）对质权的早期状况

　 对质权的起源最早可以追溯到古罗马时代。在那时，西方文化即已承认被告人享有与其指控者进行面对面对质的权利。据《法令》的规定，在被告人有机会与他的指控者面对面对质并为自己进行答辩之前，就将一个人处死，是不符合罗马人习惯的。{1}

　 尽管学术界不断地将对质权的历史上溯至古罗马时代，欧洲大陆刑事诉讼的 发展 却并非一帆风顺。在漫长的中世纪时期，刑事诉讼中普遍盛行刑讯逼供，被告人的权利根本没有保障，与指控者面对面对质的权利也无从谈起。在英国，大约从13世纪开始发展出陪审团审判的制度。在陪审团审判制度产生之前，被告人通常以共誓涤罪、考验以及决斗的方式进行审判。{2}在这样的审判程序中，发现真相的目标在很大程度上寄希望于神意的干预， 自然 也谈不上赋予被告人对质权。即使在陪审团审判产生后的很长时间内，由于陪审员通常自己就是证人，很多时候自己进行秘密调查取证，{3}被告人也未被赋予与其指控者当庭对质的权利。

　 （二）拉雷案件与对质权的确立

　 在臭名昭著的星座法院的审判法庭上，法官独自决定被告人是否有罪，被告人更谈不上有对质权的保障。法官将自己的裁决建立在指控被告人的宣誓书的基础之上，而宣誓书则是在被告人不在场的情况下作出的。{4}著名的瓦尔特·拉雷就是这种带有纠问色彩的程序的牺牲者。1603年，拉雷被指控叛逆罪。法庭上，检察官出示了科本的证言，证明拉雷曾经与其密谋杀害国王。科本的证言实际上是拷打的产物，而且科本后来给拉雷的信中表示收回其证言。但是，法庭仍然试图以此证言证明拉雷的罪行。拉雷对此证据表示强烈反对，并提出希望他的指控者能够当庭在法庭上作证；拉雷还表示，如果法庭能够满足他的这一要求，他将心甘情愿认罪，而无需法庭再出示其他任何证据。{5}不幸的是，法官没有满足他的这一愿望，而是继续举证证明他的罪行。为了补强科本的传闻证言，法官传唤了一名水手戴耶，该水手出庭作证说他曾经听一名葡萄牙绅士说过：“你们的国王不可能被加冕了，因为科本和拉雷要在他加冕之前切断他的喉咙。”{6}拉雷对此证据也提出了强烈的反对，但是法庭最终仍然在科本的供述和戴耶的传闻基础上判定拉雷罪名成立，并对其执行死刑。

　 有关拉雷审判的故事一代一代地流传下来，并且成为英美刑事诉讼中确立对质权、反对传闻证据的一个强烈动机。从此，被告人应当有权与提供不利于己的证人当面对质的观念逐渐发展起来，与此同时，反对传闻的观念也逐渐获得承认。应当说，二者在本质上都服务于同一个目标。现有 文献 表明，早在殖民地时代，英国在殖民地美洲的刑事法院就已经承认了对质权，因为在1692年一个对巫师的审判中，就明确赋予了被告人对质权。{7}但是，在这个案件中，被告人的其他权利几乎全被拒绝。美国建国后，《权利法案》明确将对质权规定为美国公民的一项宪法性权利。

　 二、对质权的内容

　 （一）出席法庭审判的权利

　 对质权的最低要求，是必须保证被告人在有关其审判的任何阶段出席法庭的权利。如果允许在证人作证时强迫被告人离场，对质权当然也就无法实现。在路易斯诉美国一案中，美国联邦最高法院明确指出：“浸透于所有刑事程序 法律 中的一个引导性原则就是，一旦被告人被提起公诉，则任何事项都不得在被告人缺席的情况下作出决定。”〔8〕这一权利不仅为联邦最高法院的判例所承认，而且规定在美国《联邦刑事诉讼规则》的条文当中。{9}

　 被告人出席法庭审判的权利可以因被告人的自愿缺席而放弃。在泰勒诉美国一案中，联邦最高法院判定，被告人自愿缺席的行为可以解释为被告人对出席法庭审判权利的放弃；即使法庭对此没有明确的警告，该放弃权利的行为也同样有效；在被告人自愿选择缺席时，法庭应当在以下因素中进行衡量，以便决定程序的进行：一是延迟审判所造成的浪费和成本；二是审判因被告人的缺席而停顿给法庭、公诉方、同案被告人以及证人带来的不便；三是公共利益对于解决案件的需要；四是法庭依据迅速审判条款所负有的解决事项的义务。{10}

　 被告人出席法庭审判的权利还可以因其不当行为而取消。这在伊利诺伊诉阿兰{11}一案中得到比较全面的阐述。该案被告人因违反法庭秩序被禁止参与有关他的法庭审判。被告人将案件一路上诉至联邦最高法院。最高法院认为本案初审法官让被告人离开法庭并不违反宪法，被告人的定罪得到维持。联邦最高法院指出：对质权条款所保障的最基本的权利之一，就是被告人享有在有关他的审判的任何阶段出席法庭的权利；但是，当一名被告人举止粗鲁、行为不当时，法官至少有三种符合宪法的处理方式：一是对被告人施以强制；二是判定其藐视法庭；三是让他离开法庭直至其同意理性地行为。{12}

　 （二）“眼球对眼球”的权利

　 “眼球对眼球”的权利也就是“面对面”对质的权利，“眼球对眼球”不过是“面对面”更加形象的说法。它强调的是证人当着被告人的面作证的方面，其原理在于强调，当面撒谎对于撒谎者而言通常比较困难，至少也要比背后撒谎困难。从词源学的角度来说，“ Con一”表示的是对面、反对等含义；“ Front”有“额头”的意思；“ Confrontation”就是从额头的正对面。正因为此，莎士比亚在其著作中当谈到对质权时，曾借理查二世之口说道：“那么就请传唤他们到我们面前，让我们面对面、眉毛对眉毛地对质一番，让我们的被告人倾听其对手，并且自由地与他们对话。”{13}在联邦最高法院早期的一些判例中，也曾经明确承认，对质权条款包含了被告人与提供不利于己的证人“面对面对质”的权利。{14}。

　 在1988年的柯伊诉衣阿华州一案中，联邦最高法院更加直接地阐述了这一问题。该案被告人被指控对两名13岁少女实施性侵犯。审判中，控诉方建议两名少女要么在闭路电视中作证，要么在作证时以幕帘与被告人隔离。审判法庭选择了以大幕帘进行隔离的方式。证人在作证时仍然在被告人的视野范围之内，不过被告人不能清楚地看到证人。被告人认为法庭采取的措施侵犯了被告人与证人面对面对质的权利，但是法庭认为这一措施没有侵犯被告人的宪法权利。审判结束后，陪审团裁决被告人罪名成立。被告人提出上诉，但是州最高法院支持了审判法庭的做法。该案上诉至联邦最高法院。最高法院判定：第一，与证人面对面对质的权利包括在第六修正案的词句当中，其核心是保证普遍认为对于实现公正而言十分关键的对质权，同时通过使证人撒谎变得更加困难这一机制，来保证法庭发现事实程序的完整性；第二，由于本案中幕布的存在使得证人可以避免看到被告人，因此这一措施侵犯了被告人与证人面对面对质的权利；没有证据表明对于性侵犯案件中被害人的保护应当优于对被告人的保护；即使需要为对质权这一关键性权利设置例外，该例外也应当建立在能够从我们根深蒂固的司法理念中获得牢固支持的基础上；以及第三，由于州最高法院并没有排除合理怀疑地说明侵犯被告人对质权的做法是一种无害错误，因此，本案应当推翻原判，发回重审。{15}

　 （三）交叉询问的权利

　 威格摩尔曾经盛赞交叉询问是“为发现真实而发明的最伟大的法律机制”。{16}无论是哪一方传唤的证人，对方当事人都有权对其进行交叉询问。不过，交叉询问的权利并不是一项绝对的权利；相反，它可能在很多方面受到限制。例如，在德拉华诉冯·阿斯德尔( Delaware v. Van Arsdall）一案中，最高法院曾经判定，如果辩护方的问题可能引起对控方证人的偏见，或者引起争点的混淆，或者其提问只是一些无关紧要的事情，则交叉询问的范围应当受到限制。{17}

　 但是，这并不表明纯粹为了被害人的利益可以削减对质权对被告人的保护。在此方面，欧尔登诉肯塔基（Olden v. Kentucky) {18}一案值得关注。该案被告人欧尔登被指控绑架、强奸和鸡奸等罪名。审判时被害人马修斯出庭作证。根据她的证言，她和她的朋友巴顿驱车前往肯塔基与一个叫罗塞尔的人交换圣诞礼物；礼物交换完毕后，她和巴顿来到一个酒吧喝酒；后来，她可能喝得有点醉，一个人坐在阴暗的地方。被告人欧尔登来到她身边并告诉她她朋友巴顿已经离开此地，但是出了车祸。她便跟着被告人和另一个叫哈里斯的人离开酒吧，哈里斯驾车来到一个地方，欧尔登拿着刀威胁她，对她实施了强奸和鸡奸。之后，她又被带到一个垃圾倾倒场，在那里，另外两名男子上车，欧尔登在垃圾场外再一次强奸了她。在她的恳求下，他们把她带到离罗塞尔住处不远的地方。尽管马修斯和罗塞尔均已婚并且当时都与别人住在一起，但是很明显两人之间存在着婚外的性关系。审判时两人均已离开其配偶而与对方公开同居。

　 被告人欧尔登辩护的理由是，他与马修斯之间的性行为是经过同意的；马修斯之所以指控他强奸是为了向罗塞尔解释她为何会从哈里斯的车上出来，以便消除罗塞尔对她的怀疑，从而维护她与罗塞尔之间的不正当关系。为了证明马修斯存在撒谎的动机，被告人请求法庭允许向证人提问有关其二人同居的事实。但是，法庭拒绝了被告人的请求。陪审团在法庭证据的基础上，对被告人哈里斯作无罪裁决；对于欧尔登，陪审团也裁决其强奸罪和绑架罪均不成立；然而令人疑惑的是，法庭同时却裁决欧尔登鸡奸罪名成立。法庭判处被告人10年监禁。

　 被告人提出上诉，认为法庭拒绝他提问有关马修斯存在撒谎动机的问题的做法侵犯了他依据宪法第六修正案享有的与证人对质的权利。但是，肯塔基州上诉法院维持了原审判决。州上诉法院虽然并不否认被告人所提问题的相关性，但是却认为对被害人保护的利益需要盖过了对被告人对质权保护的需要。该案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为，尽管其以前的判决曾经指出对被告人的对质权可以给予合理的限制，由于本案中被告人的质问对于控方的胜诉来说是如此关键，她的证言与其所述的事实是如此地不符，如果容许被告人对此发问，必将对陪审团的裁决产生重大影响，本案中对被告人对质权的限制确已经超出了合理的范围。因此，最高法院判定，本案应当发回重审。{19}

　 三、对质权与传闻法则之关系

　 （一）对质权与传闻法则的交叉与分别

　 如前所述，对质权和传闻法则有着共同的历史渊源。如果容许传闻，事实上也就是剥夺了被告人的对质权。但是，对质权与传闻排除法则之间的关系并非如此简单。在考虑对质权和传闻排除法则之间关系时，还有两个因素需要考虑：一是传闻的定义，二是传闻法则的例外。

　 就传闻的定义而言，美国《联邦证据规则》将“传闻”定义为“用以证明所引述内容之真实性的法庭外陈述”。{20}根据该定义，一个陈述是否传闻必须同时满足三方面的条件：一是该陈述意在作出某种断定，不作出任何断定的陈述不构成传闻；二是该陈述系在当下审理案件的法庭外作出；三是引述该陈述的目的是为了证明该陈述中所包含的断定的真实性。{21}由以上定义可见，并非所有法庭外所作的不利于被告人的陈述都构成传闻，{22}而传闻法则只排除那些属于传闻的法庭外陈述。因此，传闻排除法则并不排除所有根据对质权应当排除的证据。这是对质权和传闻排除法则关系的第一个方面。同时，传闻排除法则也的确在很大程度上排除了根据对质权应当排除的证据，从这个角度而言，对质权和传闻排除法则又存在着重合的部分，这是对质权与传闻法则之间关系的第二个方面。

　 就第二个方面而言，还需要注意的是，传闻法则存在着许多例外。根据普通法和《美国联邦证据规则》，作为传闻例外的传闻，具有可采性。这就引出一个问题：当一项传闻的例外根据证据法的规定而具有可采性的时候，被告人的对质权是否还应当得到保障？换句话说，如果一项证据（例如被害人的临终遗言）根据证据法具有可采性，但是根据联邦宪法第六修正案却不能满足被告人对质权的要求，对于该项证据应当如何处理？众多学者认为，如果对第六修正案作拘泥于文本的解释，则所有的传闻均不具有可采性；但是，美国联邦最高法院对于第六修正案的文本并没有作完全尊重文本的解释。{23}因此，对质权和传闻法则之间的关系问题，成为对质权保障的一个重要理论问题和实践问题。

　 对此问题，联邦最高法院的立场可以概括为两个方面：一方面，仅仅援引证据法上传闻的例外规则并不足以满足对质权的要求，也就是说即使一项证据属于传闻的例外，容许该证据也可能导致对被告人对质权的侵犯；另一方面，仅仅由于被告人没有与传闻的陈述者当庭对质而容许一项传闻证据也并不必然导致对被告人对质权的侵犯。联邦最高法院的上述立场在一系列案件中得到确立和阐述，兹分述如下。

　 （二）对质权与传闻法则重合部分的关系处理

　 如前所述，仅仅以传闻的例外为由容许传闻，仍然有可能导致被告人对质权的侵犯。那么，究竟在满足什么条件的时候，容许传闻才不会导致对被告人对质权的侵犯呢？美国联邦最高法院在其发布的一系列判例中阐明了其立场。

　 1．俄亥俄诉罗伯特：对质权与传闻法则关系的基本框架

　 最高法院的立场在俄亥俄诉罗伯特一案中进行了集中阐述。该案中，被告人被指控盗窃支票和信用卡。被告人答辩说被认定为证据的信用卡和支票都是被害人的女儿给他的，并且在给他时清醒地允许他使用。在预先听证程序中，辩护律师传唤被害人的女儿作证，以证明她是否允许他使用信用卡和支票。被害人的女儿是被告人的朋友，但她作证时拒绝承认允许被告人使用其支票与信用卡。审判程序中，该证人没有出庭。检察官声称，根据俄亥俄州法律的规定，一个证人如果无法寻获（Unavailable)，则该证人先前的证言具有可采性。法庭为此举行了一个听证，听取了该证人母亲的证言，证实该证人当时正在 旅游 ，且她母亲也无法联系上她。于是，法官决定，该证人的证言具有可采性。

　 该案上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为，在证人已经无法寻获的情况下，预先听证程序中对证人的交叉询问已经满足宪法修正案中对质权条款的要求。最高法院指出：

　 在传闻的陈述者没有出席法庭以接受交叉询问的场合，对质权条款通常要求证明该陈述者已经无法寻获；即便如此，他的陈述也只有在显示出足够的“可靠性迹象” 时才具有可采性；在传闻的例外具有牢固基础的案件中，可靠性不必通过更多的证明即可推断；但是在其他案件中，至少在缺乏可靠性的特别保证之证明的情况下，其陈述应当被排除。{24}

　 根据上述判决，最高法院实际上设置了一个两步法组成的标准来决定一个传闻陈述是否应当在对质权条款下获得可采性的问题。第一，对质权条款确认了被告人与证人面对面的权利，在这一前提下，控诉方要么让证人出庭，要么证明被告人已经无法寻获（Un-available) ;{25}第二，在被告人已经无法寻获这一事实获得确证的情况下，控诉方就必须证明其证人的证言的可靠性已经达到如此的程度以至容许该证言不会偏离对质权条款所设定的目标。

　 罗伯特案件是分析美国联邦最高法院对待对质权和传闻法则之间关系的权威案件，它为联邦最高法院后来的判例提供了分析的前提和框架。具体可参看下文的判例与分析。

　 2．无法寻获：标准的界定与范围的限制

　 如前所述，根据罗伯特一案确立的标准，似乎在所有案件中传闻具有可采性都必须以传闻的作出者已经无法寻获为前提。但后来的判例表明，这一标准已经遭到修正。在美国诉伊纳迪一案中，最高法院判定，罗伯特一案确立的标准仅适用于控诉方试图援引证人先前的陈述的场合。换句话说，如果控诉方试图援引的传闻不属于证人先前的陈述这一类型，就不必预先证明该证人已经无从寻获。{26}

　 在怀特诉伊利诺伊一案中，最高法院重申了这一立场。该案中，被告人怀特被指控加重性侵犯、非法限制人身自由、入室行窃等犯罪。案件发生于一名名叫S. G的4岁女童的尖叫。女童的尖叫引起了看护员的注意，看护员走进女童的卧室，发现怀特正在里面。女童告诉她，怀特捂住她的嘴，威胁要用鞭打她，并抚摸了她的阴部。之后，S. G对闻讯赶来的母亲和父亲重复讲述了这一经过，又在被送往 医院 之后对护士和医生讲述了这一经过。在被告人的反对下，所有上述5名证人均将自己听说的经过向法庭作证。控诉方曾经两次试图让女童出庭作证，但是均由于女童情感出现障碍而未能成功。审判法院裁决所有5名证人的证言均具有可采性，因为它们属于“自然惊叫”这一传闻的例外。联邦最高法院认为，该案中最主要的问题就是，罗伯特案件是否确立了传闻具有可采性的前提是传闻陈述者已经无法寻获这一规则。联邦最高法院的回答是，只有在对质权质疑的是证人在先前的司法程序中所作的陈述这一传闻时，传闻的陈述者已经无法寻获这一前提才是必要的。由于该案中的传闻并不属于证人在先前的司法程序中所作的陈述，因此无须满足传闻的陈述者无法寻获这一条件。联邦最高法院还指出，自然惊叫和以医疗诊断为目的而进行的陈述这两项传闻的例外均属于传闻法则中“根深蒂固的例外”，其可靠性均有保障，因此本案中初审法院容许5名证人转述的传闻并不侵犯被告人的对质权。最高法院说：罗伯特案件确立的有关对质权条款中证人无法寻获的标准仅仅适用于该案当事人试图质疑证人在审判前的司法程序中作出的陈述的场合。{27}。

　 （三）可靠性：“根深蒂固的例外”和“真实性的特别保障”

　 罗伯特案件确立的容许传闻不侵犯对质权的第二个要求是可靠性要求。如何才算是满足了可靠性要求呢？罗伯特案件提供了两种途径：一是证明该传闻属于“根深蒂固”的例外；即该传闻作为传闻的例外而获得可采性具有牢固的基础，或者说已经得到长期的、普遍的确认；二是证明该传闻陈述具备一些特定的特征从而能够保证其真实性。{28}

　 对于“根深蒂固的例外”，联邦最高法院在伯加黎诉美国一案中指出，共同犯罪案件中的共谋者所作的陈述，属于传闻的根深蒂固的例外，容许该证据不会导致对被告人对质权的侵犯。该案中，联邦最高法院重新审视了其在伊纳迪一案中确立的原则。该案不仅重申了伊纳迪一案中确立的原则，并且指出，由于共谋者的陈述作为传闻的例外是如此根深蒂固，对于这种传闻的例外不再需要任何其他证据证明其具有罗伯特案件所要求的“对于真实性的特别保障”。换句话说，“根深蒂固的例外”本身就是传闻真实性的“特别保障”。{29}

　 最高法院并没有一揽子解决究竟哪些例外属于根深蒂固的例外的问题。但在利里诉弗吉尼亚一案中，联邦最高法院进一步确立了判断一项例外是否属于根深蒂固的例外的方法和标准。该案被告人利里被指控入室盗窃、抢劫、杀人等一系列共同犯罪，并且被其他共犯指认为主犯。审判中，控方试图传唤其兄长（也是该共同犯罪案件的被告人）作证，但因其援引反对自我归罪的特权而未果。在此基础上，检察官出示了其之前向警方提供的证言，并获得容许，原因是该先前证词属于证据法上的 “不利于己的陈述”，并且该证言属于“根深蒂固”的传闻的例外。利里被定罪并被判处死刑。联邦最高法院指出，初审法院以证据法的方法来分析联邦宪法第六修正案中的对质权条款是不正确的，也与联邦最高法院一贯坚持的立场相违背。在联邦法上，一项传闻的例外是否根深蒂固的例外，要通过立法的历史，司法的经验，根据该传闻的容许是否符合宪法第六修正案保护的对质权的精神等来决定。联邦最高法院认为，只有那些已经有情况证据证明，即使在不存在宣誓也不需要交叉询问的场合下所有撒谎的动机均不存在的场合，该传闻才属于传闻的根深蒂固的例外。在确立了这一前提之后，联邦最高法院考察了本案中的传闻。联邦最高法院认为，该法院以前所确认的根深蒂固的传闻例外都有一个共同的特点，那就是，它们都建立在传闻陈述者没有任何动机撒谎，从而其陈述的真实性、准确性都不会受到影响的基础上。但是，本案的传闻不一样。不利于己的陈述有三种：一是自愿地承认包括反对陈述者自身利益的陈述；二是包含洗刷自己罪行而声称别人实施了该项罪行的陈述；三是控诉方提供的用于证明陈述者实施了所指控的共谋行为的陈述。本案中有争议的证据属于第三种。联邦最高法院指出，这一类传闻只是在最近才被当作传闻的例外来对待。联邦最高法院还指出，这一类传闻具有内在的不可靠性，因为共谋者几乎总是出于自身利益而背叛其他共犯者；一旦一个人被指控共谋犯罪，他就可以通过对其共犯者提供入罪的证据而使自己获得开脱。因此，共谋者的供述不属于传闻例外中根深蒂固的例外。{30}

　 对于那些不属于根深蒂固的例外的传闻，罗伯特案件要求该传闻陈述具备特别的特征以至其真实性能够获得保证。对此，联邦最高法院在爱德华诉莱特一案中确立了两个原则：一是逐案分析的原则，即一个传闻的真实性是否有保障要通过每一个具体的案件、考虑“该传闻陈述作出时的总体环境”来进行判断；二是可靠性不得以事后事件相互印证来作出判断的原则，即当法院在判断一项传闻是否具有可靠性时，只能考虑传闻作出时的具体情况，对于传闻作出后的事件，尽管与传闻能够相互印证，也不得作为传闻具有可靠性的依据。换句话说，法院在考虑一个传闻是否具备真实性的保障时，只应当考虑该传闻作出时的具体环境，而不应当考虑事情发生后其他证据是否能够与该传闻相互印证［31]。这一判例解决了罗伯特案件中没有解决的问题：法院在判断传闻是否具有可靠性保障时应当考虑的问题和不应当考虑的事项。

　 四、对质权与直接原则之比较

　 对质权在本质上是英美法律体系的重要内容，它对于被告人的权利保障具有直接的针对性。这一权利在欧洲大陆传统法律体系中并无地位，但是随着法国大革命的胜利以及资本主义的发展，欧洲大陆也逐步建立了相应的制度。最初的制度是直接原则，该原则融合了对质权和传闻法则、最佳证据规则的内容，对于保护对质权有一定的意义，但是与对质权又存在着明显的差别。本部分首先以德国为例介绍直接原则的含义，其次比较对质权与直接原则之间的共同点及其差异。

　 （一）直接原则的含义及内容

　 直接原则，有时候称为“直接、言辞原则”，有时候称为“直接原则”。其中，“言辞原则”又被称为“言辞辩论主义”，但从有关学者的论述来看，其含义应当包括在“直接原则”的概念之内。直接原则的确立是在法国大革命时期出于对纠问式诉讼之下侦查机关对被告人进行秘密审讯、刑求，法官依据侦查机关的审讯笔录进行审判的制度的否定而确立的制度；其中包括言辞辩论原则、直接审理原则、自由心证原则等均是基于对英美法的继受。{32}直接原则又称“直接审理原则”，其又包括两层含义：第一层含义是指做成判决的法院不得将证据调查的工作委托他人完成，而必须自己为证据调查，这一意义上的要求，通常被称为“形式的实质性”；第二层含义是指法官必须对原始证据进行调查，而不得以证据的替代品为事实调查的依据，这一意义上的要求，通常被称为“实质的直接性”。{33}

　 就其形式的直接性而言，对法院所提出的要求包括三个方面：一是法官必须获得对于本案待证事实的直接印象，为达此目的，法院必须亲自践行审理程序，不能委托他人代为证据调查；二是在整个审理过程中必须始终在场，不得间断；三是在审理过程中法官如因疾病、死亡或其他原因无法审理时，不能由其他法官迳行代替，而是必须重新进行审理程序。{34}就其实质的直接性而言，审判法院应当以最为接近事实的证据方法进行审理，不得以朗读文书等间接证据方法替代亲讯证人的直接证据方法，因此有时候该原则的实质直接性又被称为“禁止朗读原则”。{35}

　 直接原则的意义主要在于追求法治程序和发现实体真实。具体而言，其功能体现在三个方面：其一，直接原则可以切断侦查与审判之间的联系，防止法庭审理成为侦查程序的继续，防止诉讼程序演变为侦查、起诉和审判的接力赛跑，从而避免法官成为消化侦查卷宗的机器，避免审判成为朗读笔录卷宗的仪式。{36}其二，直接原则是言辞原则和审判公开原则的基础，没有直接原则，辩护方既无法向证人发问，法官亦无从对证人进行“察言观色”，审判必然沦为书面审，审判公开也无非就是卷宗的公开，至于侦查人员在侦查过程中如何讯问被告人，如何询问证人，法庭均无从获知，其实与秘密审理并无本质区别。{37}其三，直接原则还是实行自由心证的前提，因为只有通过直接原则获得有关证据的直接印象，法院才可能获得有关证据之证明力的基本条件；相反，如果法院仅凭侦讯笔录而不能对被告人、证人进行察言观色并质疑，则在法官心证和侦查询问之间始终存在一道栅栏和隔阂，自由心证就会沦为法官个人的恣意擅断。{38}

　 直接原则也有例外。具体而言，根据德国刑事诉讼法的规定，直接原则的例外包括如下八个方面：一是在证人、鉴定人或共同被告人无可避免地不能到场接受讯问时，其以往接受法官讯问时所作的笔录，或者接受非法官讯问时所作的笔录，以及其他书面的说明等，可被朗读；二是法官讯问证人、鉴定人或共同被告人时所作的笔录，如果检察官、辩护人及被告人均同意朗读，则可被朗读；三是为了帮助证人或者鉴定人恢复记忆或者消除其证言中的矛盾时，其书面证言或鉴定结论可被朗读；四是为了对被告人的一些特定记忆进行调查或者其新旧记忆之间的矛盾进行澄清时，其在法官讯问时所作的讯问笔录可被朗读；五是证人以前所作的书面说明例如警察制作的检举告发书状等可被引入诉讼程序；六是公共机构的证书或鉴定书例如纳税证明、刑罚记录等以及医生在履行法医职责时出具的鉴定书或证书，可以宣读；七是医生就不属于刑法第224条规定的重伤的其他身体伤害所作的证明书可以宣读；八是例行的鉴定报告如汽车计速器的摘要记录、血型检验、血液中酒精浓度的测定等，均可宣读。{39}

　 （二）对质权与直接原则之比较

　 在保障被告人与不利于己的证人对质的权利方面，对质权与直接原则存在着共同之处。其共同之处在于，直接原则可以在很大程度上保证证人出庭，从而为被告方向证人发问提供了便利和可能。但是，直接原则和对质权之间的区别也是相当明显的，具体体现在以下几个方面：

　 第一，尽管英美法系的法官和学者也声称对质权的目的在于保障发现真实，但他们是在保障无辜者不受错误追究这一消极的意义上使用真实这一概念，因此对质权的核心实际上是保障被告人权利，也因此，对质权制度强调的是被告人与证人面对面对质的权利以及对证人进行交叉询问的权利；而直接原则的核心是保障法院发现真实，并且大陆法系的法官和学者几乎总是在保证法庭查明真相（既包括保障无辜者不受错误追究，也包括有罪者不会被错误放纵）这一积极的意义上使用真实这一术语，因此它强调的是法官亲自听取证人证言、法官应当连续审理、法官不应中途更换等内容；也正是由于这个原因，对质权包括被告人出席法庭审判的权利，直接原则则不包括这项内容。另外，与各自的诉讼模式相适应，对质权体现着当事人主义的精神，因为它将权利明确表述为当事人的权利；直接原则体现着职权主义的精神，因为它将制度的重点放在对法官权力的约束。

　 第二，从例外的规定来看，在美国，对质权的例外是以传闻法则的例外为基础设置的，不过附加了相当严格的条件；但是在大陆法系的德国，直接原则存在着大量的例外，从这些例外的情形来看，直接原则看上去与传闻法则更为接近。换句话说，大陆法系是在大革命之后移植了英美的传闻法则，并对传闻法则进行了改造，在此基础上追求真实的发现。但须注意的是，传闻法则在美国与对质权是并行不悖的两大制度，两者虽有联系，但是区别明显，相关判例对两者之间的关系作出了明确的界定。值得指出的是，在英美法系，证据规则的目的和功能在于保障真实的发现，{40}而刑事诉讼中被告人相关权利的赋予和实现则意在保障人权。大陆法系在进行刑事诉讼改革时既然没有直接确立对质权，而是对英美法系证据法中的相关制度进行改造，说明其刑事诉讼改革的思路仍然不偏离以发现真实为核心这一传统。从这一区别也可以更加明显地看出，大陆法系的直接原则意在发现真实，顺便保障被告人的对质权；英美法系的制度则意在保障人权，顺便对被告人不被错误定罪这一方面的真实予以兼顾。

　 第三，直接原则还包括了对质权所不能包括的内容，例如实质的直接性要求法官以最能接近真实的方法调查证据，这方面的要求虽与传闻法则的内容有一致之处，但是也与传闻法则存在差异，它在这方面的要求更加接近英美法系的“最佳证据规则”。{41}这方面的特征显示出，大陆法系的直接原则实际上是融合了英美法上的传闻法则和最佳证据规则的一个混合体，其以证据法来保证发现真实的目的显得更加突出。

　 五、对质权的普遍性

　 （一）区域性人权公约—欧洲人权公约对对质权的保障

　 在大陆法系，对质权只是在部分国家的刑事诉讼法典中得到明确确立。但在《欧洲人权公约》通过并实施后，欧盟体系内所有成员国的国民均享有对质权，并且如其国内公民该项权利受到侵犯，可以将该国告上欧洲人权法院。因此，现行大陆法实际上是以直接原则为基本框架，同时辅以《欧洲人权公约》中有关公正审判权的规定保证被告人的对质权。

　 《欧洲人权公约》第6条第3款规定：“被诉刑事违法的任何人均享有下列最低限度的权利：.....d．对不利于他的证人进行质询，并在与不利于他的证人相同的条件下，使有利于他的证人出庭接受交叉询问。”{42}

　 上述规定没有明确提到被告人出席法庭审判的权利，但是在欧洲人权法院的判例中，对此项权利进行了明确宣示。在Kremzow案中，人权法院指出：作为一项一般规则，被告人在初审中应当总是在场。{43}

　 上述规定也没有明确提到被告人与不利于己的证人“面对面”对质的权利。但是在人权法院的一些判例中，还是可以模糊看到该项权利的身影。在Van Mechlen and othersv. Netherlands一案中，申诉至人权法院的被告人在其本国接受审判时没有机会与提供不利于己的证人“面对面”对质。该案被告人因谋杀和抢劫而被定罪。审判时公诉方出示了几位拒绝披露姓名、仅以号码辨别的警察的陈述。这些警察作证时与法官和书记员在一个房间，被告人及其律师则在另一个房间被允许向这些证人提问，但是被告人及其律师均无法观察他们在被提问时的反应，从而无法验证其回答的可信度。人权法院认为，该案中审判法院的这种做法违反了《欧洲人权公约》的规定。{44}

　 《欧洲人权公约》的规定明确提到了“质询”(Examine）这一术语，将其理解为“交叉询问”或许并无不当。不过，人权法院通过判例为被告人的这一权利设置了例外。在Doorson v. Netherlands一案中，申诉人在其本国法庭被指控毒品犯罪，支持其指控的证据是一些匿名证人的证言，这些证人声称害怕受到报复，因而在申诉人遭受审判时未能出庭。不过在上诉期间，被告人的律师在法官询问这些证人时在场并且向证人进行了发问。人权法院认定，为保护证人的生命、自由和人身安全，维持证人的匿名性是具有合理性的；同时，人权法院还指出：一项定罪若是单纯或者决定性地建立在匿名证人之证言的基础上，则无论如何也是不能接受的。{45}人权法院的这一判决实际上创设了对质权的一项例外，即为了保护证人的生命、自由和人身安全而允许提供不利于被告人证言的证人不出席法庭。不过，为了保障对质权，人权法院对该项例外设置了两个附加条件：一是应当有适当的程序弥补被告人因不能行使对质权而造成的损失；二是定罪判决不能单纯建立在匿名证人证言的基础上。

　 从以上欧洲人权法院关于对质权的判例来看，欧洲人权公约成员国实际上通过加入该公约而接受了在其本国保障被告人对质权的义务。随着人权法院判例的丰富，大陆法系国家对对质权的保障也显得日益丰满。尤其是英国也是欧洲人权公约的成员国，其一方面受人权法院判例的约束，另一方面也可影响人权法院在制度创设方面的发展。因此，虽然在个别细节上大陆法系与英美法系仍然存在着差异，但是二者在对质权保障方面日益融合的趋势，还是相当明显的。 （二）全球性人权公约对对质权的保障

　 从全球范围来看，对质权从属于公正审判权的范畴。但只有在进人近 现代 社会以来，审判程序的公正才成为刑事诉讼关注的核心。据学者考证，公正审判权这一概念最早出现在国际 法律 文件是1948年的《世界人权宣言》。{46}该宣言第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正的和公开的审判，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何指控。”1966年通过的《公民权利和 政治 权利国际公约》第14条对公正审判权作出了完整的规定。根据上述国际法律文件的规定，对质权是公正审判权的内在要求。《世界人权宣言》第10条只是比较概括地规定了任何人享有受“公正审判”的权利。但1966 年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条对对质权作为公正审判权的一部分作了明确规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和讯问”。

　 六、对质权的意义

　 从以上内容来看，对质权实际上已经成为法治国家一项普遍遵循的原则。本文认为，对质权获得如此广泛确立的根本原因在于，它有助于加强程序的公正，有助于促进真实的发现，有助于加强裁判的正当性。兹分述如下。

　 （一）对质权是促进审判公正的有力武器

　 这主要是因为：第一，对质权是公开审判原则的有力保证。在对质权不能获得保障的情况下，警察秘密地询问证人，并以此作为对被告人定罪的依据，这实际上和秘密审判没有实质区别。因此，对质权之所以在西方受到重视，正是因为其有力地保证了审判公开原则的实现，使审判公开真正获得尊重，而不只是停留在文本和口号的层面。第二，对质权可以有效地切断侦查和审判之间的联系，从而使“流水作业式”审判方式转变为“审判中心式”审判方式。在对质权不能获得保障的情况下，侦查笔录作为随案证据在法庭上畅通无阻，审判则成为侦查行为的简单延续；在对质权获得保障的情况下，侵犯对质权的证言将不具有可采性，从而迫使法院亲自传讯证人，侦审之间的界限得到明确的区分。第三，对质权是法官心证自由的前提。心证自由虽然没有在我国刑事诉讼中明文规定，但法律也没有规定法官在审查判断证据时必须对证据的证明力依从法律的规定；同时，我国法律也没有对证据证明力的大小进行区分，在法官决断事实方面也没有对证据提出量的要求，因此，我国在法官审查判断证据方面实际上实行的就是法官的自由心证原则。然而，在对质权不能获得保障的情况下，警察和检察官通过秘密访问证人、对证人秘密询问获得的证人证言直接在法庭上使用，法庭审判必然沦为所谓的“案卷笔录中心主义”。{48}在这样的程序安排下，即使法官对案件事实心存疑虑，也会由于缺乏强制性规范而使其屈从与惰性的本能而不愿传唤证人出庭接受质询，从而将自己的心证屈从于警察和检察官的心证。所谓的“自由心证”就变成了“自由地接受控诉方的心证”。这显然与法官中立裁判的地位是背道而驰的，也就难以实现真正的公正审判。

　 由上可见，对质权与直接原则、传闻法则有异曲同工之妙。只不过，直接原则、传闻法则在刨除其例外规定之外，对于那些被告人本无异议的证言也要求证人一律出庭；对质权则仅要求被告人对其证言持异议的证人出庭接受质询。因此，对质权在保证审判公正方面，效果更加直接，也更加具有针对性和可操作性。

　 （二）对质权是发现真实、保障无辜的有力武器

　 发现真实是所有诉讼均予以追求的目标。即便是在实行当事人主义的英美法系国家，发现真实也是其最重要的诉讼目标之一。对质权对于真实的发现，也能够起到促进的作用。

　 具体而言，对质权对于发现真实的意义可以通过以下两个方面来实现：第一，降低证人作伪证的可能性。从心 理学 的角度而言，当面撒谎需要克服的心理障碍远远超过非当面指责需要克服的心理障碍。因此，让证人在被告人在场的情况下接受询问，对存心作伪证的证人可形成天然的威慑。这也是对质权比较强调“眼球对眼球” 这项内容的原因之一。第二，提高法官心证的准确性。从发现真实的角度来说，裁判者获得的相关信息越丰富，就越有助于其作出正确的判断。因此，相比书面审理中单纯的停留在纸面上比较和分析证人证言而言，证人亲自出庭的情况下，更有利于法官心证的形成和准确性的提高。显而易见，证人出庭便给了控辩审三方提问的机会，通过直接的提问特别是交叉询问，更易发现证言中的虚假、想象、夸张、漏洞和矛盾之处，从而起到去伪存真的作用。

　 需要注意的是，“真实”一词在诉讼法学中具有十分丰富的含义。其中，比较为学者们普遍接受的说法是，实体真实可以分为“积极真实主义”与“消极真实主义” 两种类型。前者强调不惜一切代价发现犯罪、打击犯罪，强调“天网恢恢疏而不漏”；因此在程序上，奉行“有罪必罚”的思想，比较轻忽人权的保障；后者则强调尽一切可能避免使无辜者受到错误追究，强调“无罪不罚”的效果，因此在程序上比较注重保障人权。{49}

　 本文认为，对质权的制度虽然也保障真实的发现，但它主要是在保障无辜者不受错误追究这一方面，也就是在消极的实体真实主义这一意义上，体现的作用比较明显。在积极的实体真实方面，虽然也不排除对质权的实现偶尔能够给控诉方带来意外的惊喜，例如通过对证人的质询牵引出更大的案件，或者发现了更多的罪行，等。但大多数情况下，证人通常都没有经历过法庭审判的庄严肃穆，难免产生一些紧张或者兴奋的感觉。证人通常也不熟悉法庭询问的技巧，甚至从来没有接受过律师的质询。证人同任何普通人一样，容易被激怒，或者有其他弱点。因此，证人可能会因为紧张而失误，也可能因为面对咄咄逼人的律师而心虚，还可能因为对律师的提问没有任何防备而出错。很多情况下，证人出错并不意味着证人存心撒谎，但是他们可能会给陪审团或者法官留下不好的印象。一旦这种印象形成，结果将对传唤证人的一方极为不利。因此，很难说对质权就一定能够保证一个国家的刑事司法从总体上发现更多的真实。

　 但是，由于对质权保证的是被告人一方的权利，针对的是控诉方的证人，因此，如果说对证人进行交叉询问不一定总是保证真实发现的话，那也是指控诉方的证人可能会遭到有经验的辩护律师攻击而使原本诚实的证人遭到陪审团的不信任，从而给控诉方实现定罪增加困难。需要注意的是：第一，为控诉方实现定罪增加困难并不等于使控诉方实现定罪变得不可能，它的实际效果是使定罪的门槛上升，从而为被告人提供了更为周到的保护；第二，即便在控诉方胜诉无望的场合，它也只是降低了被告人被定罪的可能性，这同时意味着无辜者被错误定罪的可能性也相应降低。在这个意义上，本文认为对质权可以避免冤假错案，防止无辜的人不被错误定罪。也正是在这个消极的意义上，本文认为对质权能够促进真实的发现。

　 （三）对质权可为裁判正当性提供更为丰富的源泉

　 马克思韦伯指出：“每一个支配系统都企图培养及开发其正当性。”{50}法律作为一种支配系统， 自然 也需要培养并开发其正当性。从司法的角度而言，法院的裁判也必须追求某种正当性，以使其裁决获得尊重与服从。因此，裁判的正当性也就是指裁判结果所具有的令人尊重和服从的属性。裁判的正当性可以从各种渠道获得，如同支配的权威可以从各种渠道获得一样。国家暴力永远是使裁判获得尊重与服从的威慑力量。不过，法院的裁判虽然离不开国家暴力的威慑，但是却决不能滥用这种威慑。因为，法院的任务并不仅仅是执行法律，而是还要通过法律的执行向社会公众传递一种应当如何行为的信息。法院通过仪式化的程序一方面向社会传递其维护法制的决心，另一方面也向公众表达其善恶是非的观念，从而维系一个社会的良好秩序。暴力的武器虽然也有助于维护秩序的稳定，但是却无法将应当如何行为的信息内化为行为人的行为准则。相反，一个关于应当如何行为的信息只有通过和平的手段，才可能最终成为行为人自觉遵守的准则的一部分。正如季卫东所言： “真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁。”{51}因此，国家暴力虽然是法院裁判获得尊重与执行的最后手段，却并不总是、甚至不一定是最重要的手段。

　 正因为如此，程序公正的观念才如此深入人心。如同泰勒所言，“如果人们感到他们受到了公平的对待，那么他们将更有可能与警察和法官合作。（因此，）对程序正义的评价一贯成为使人们形成对法律机构经验的中心评价因素。结果就是，警察和法院可以通过程序性机制—使居民感到警察和法院以公平的方式在行使权威的方式—促进其可接受性。”{52}日本学者谷口安平亦指出：“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的惟一根据，也应当被认为是其重要根据之一。”{53}

　 对质权在加强裁判的正当性方面作用不可小觑。一方面，对质权有助于促进审判程序的公正，使被告人感到自己受到了公正对待；在这一基础上，即便最终遭受的是不利于己的裁判，被告人也更有可能心平气和地加以接受，这又进一步有利于实现实体刑法的改造功能，也有助于服刑期满的犯罪人更快地融入社会。另一方面，对质权的设置有助于防止冤假错案，有利于将无辜者被错误定罪的可能性降到最低，这虽然也可能导致有罪者逃脱惩罚的可能性增加，但长期来看，一个无辜者获得更多保护的司法程序将更可能获得正当性，因为它会不断增强人们对于这个司法体制约束强权、维护公正的信心。因此，综合起来看，对质权将从总体上加强裁判的正当性，从而加强法院的权威，从总体上促进国家的法制建设。

　 结论

　 综上所述，对质权制度乃是人类诉讼史上一个代表理性和文明的制度。其在内容上包括出席法庭审判的权利、眼球对眼球的权利以及对证人进行交叉询问的权利。其在制度安排上与传闻法则既有重叠的部分，又有不一致的地方。其在功能上与直接原则有相同之处，但却又存在着本质的区别。该制度虽然起源于英国，成熟于英美，但却在大陆法系也有广泛的市场。究其原因，不外乎公正审判的观念在这些国家早已根深蒂固，因此，即便牺牲一定程度的真实，也必须保障被告人应得的权利。

　 一句美国谚语曾说：“如果我们手里惟一的工具就是锤子，那么我们就会将所有的问题都看成钉子。”在解决我国面临问题的时候，应当将外国的所有相关制度作为同等的 参考 选择项，比较其中优劣高低，看看哪一个更加有助于解决我们的问题；最后才是决定是否移植、以及应当如何移植。如果我们的眼睛只盯着某一个国家的某一项制度，就可能一叶障目，不见森林。对于证人出庭作证问题也是如此。理论界曾经提出过丰富的建议，例如引入英美法系的传闻法则，以及借鉴大陆法系的直接原则等，却鲜有论者主张赋予被告人对质权。作为一种制度的移植，本文采取了一贯的立场：权利—尤其是基本权利的移植，从理论上更加容易获得正当性；而其他司法制度的移植，包括证据规则的移植，往往会遇到意想不到的困难。因此，本文经过比较，主张用对质权这把“锤子”来解决我国证人不出庭这颗“钉子”。

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